Le décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, complétant l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, constitue notre nouveau « Code des marchés publics ». Nous poursuivons l’étude de cette réforme en abordant aujourd’hui les modalités procédurales communes à toutes les procédures de passation, c'est-à-dire entourant l’avis d’appel public à la concurrence, la présentation des candidatures et la présentation des offres.

Cette réforme se caractérise par un assouplissement du formalisme procédural avec comme point d'orgue l'impossibilité de la part de l'acheteur d'exiger dorénavant qu'une offre soit signée lors du dépôt des offres (2), mais aussi, plus globalement, un raccourcissement des délais de publicité et de remise des offres (1).

1. L’allégement des délais procéduraux

Les délais de publicité ont été dans l’ensemble raccourcis. Ainsi, le délai de 52 jours de l’appel d’offres ouvert est passé à 35 jours, le délai de publicité de l’appel d’offres restreint et du négocié (pour les pouvoirs adjudicateurs) est passé de 37 à 30 jours. De même, les délais de remise des offres ont été eux-aussi raccourcis dans les procédures restreintes, ainsi le délai de remise des offres d’un appel d’offres restreint est passé de 40 à 30 jours. En revanche, la procédure négociée devenue procédure concurrentielle avec négociation dont le délai de remise des offres était librement défini par le pouvoir adjudicateur se doit désormais respecter un délai minimal de 30 jours. Inversement, pour le dialogue compétitif, le délai de 15 jours à respecter pour la remise des offres finales disparaît.

À cette réduction générale des délais s’ajoute une modification des situations permettant des réductions de délais.  En effet, l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence par voie électronique ou l’accès aux documents de la consultation (DCE)  par voie électronique ne permettent  plus de réduire les délais. Ces mesures d’incitation à la dématérialisation ont été remplacées par de nouvelles incitations allant un peu plus loin dans la dématérialisation. Une réduction de délai est désormais possible si les candidatures ou les offres peuvent être transmises par voie électronique. En revanche, si le DCE n’est pas entièrement publié sur un profil d’acheteur, c'est-à-dire accessible par voie électronique,  l’article 43 du décret relatif aux marchés publics prévoit une prolongation systématique de 5 jours du délai de réception des candidatures ou des offres et ce quelle que soit la procédure formalisée.

La réduction de délai en cas d’urgence est maintenue est même renforcée puisque l’appel d’offres ouvert est concerné à nouveau par cette situation avec un délai de publicité de 15 jours en cas d’urgence. À ce sujet, la directive européenne précise bien qu’il ne s’agit pas là nécessairement d’une urgence extrême résultant d’événements imprévisibles (Dir. 2014/24, visa 46).

Enfin, la réduction de délai en cas d’avis de préinformation (dénommé avis périodique indicatif pour les entités adjudicatrices) est maintenue avec un délai réduit à 15 jours pour les appels d’offres ouverts en lieu et place du délai de 22 jours. À noter que la condition permettant le recours à cette réduction de délai a été modifiée de façon symétrique au délai ordinaire puisque l’avis de préinformation doit avoir été envoyé pour publication 35 jours au moins, au lieu des 52 jours au moins, avant la date d'envoi de l'avis de marché.

2. Assouplissement du formalisme procédural : l'acte d'engagement n'a plus à être signé

La philosophie générale gouvernant le déroulement des procédures de passation est à l’assouplissement du formalisme. Ce  mouvement d’assouplissement se retrouve tant en phase candidature, qu’en phase offre, jusqu’à perturber le déroulement logique d’une consultation.

Ainsi, en phase candidature, le pouvoir adjudicateur ne peut plus exiger de pièces justificatives sur la base desquelles il procédera à un examen de la recevabilité qui serait sanctionné par une élimination.

Le pouvoir adjudicateur formule des critères de sélection des candidatures ou conditions de participation, ainsi que les moyens de preuve acceptables (D. n° 2016-360 du 25 mars 2016, art 44). Mais, conformément à l’article 55 du décret, cette vérification des informations fournies par les entreprises candidates peut avoir lieu après la sélection des candidatures et même le classement des offres. Cette vérification sera faite a minima avant l’attribution du marché. Comme dans le Code des marchés publics 2006, le pouvoir adjudicateur peut permettre alors la régularisation de la candidature.

La grande nouveauté en phase de candidature est de dissocier complètement la sélection des candidatures sur la base des informations fournies de la vérification de ces mêmes informations qui pourra intervenir au dernier moment. Le formulaire DUME (document unique de marché européen) s’inscrit complètement dans cette logique puisqu'il remplace le DC1 et le DC2 français et permet aux candidats de fournir, au moyen d’une déclaration sur l’honneur, les informations requises par le pouvoir adjudicateur sur sa candidature.

Cet assouplissement se retrouve en phase offre, avec la possibilité offerte de régularisation des offres, en appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation. En effet, les procédures permettant une négociation rend inutile cette faculté, puisque dans le cadre d’une négociation les candidats ont l’opportunité de modifier et donc de régulariser leur offre. Ainsi l’article 59, II, indique : « Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses ».

Cependant, la modification la plus notable en termes procéduraux est celle qui affecte la signature des pièces tant au niveau candidature qu’au niveau offre.

Ainsi, le nouveau formulaire DC1 n’a plus à être signé. Mais, comme l’indique la DAJ sur son site, l’acte d’engagement lui-même « n’a plus à être demandé (signé) dès le dépôt de l’offre ». La notice du nouveau formulaire ATTRI1 portant acte d’engagement indique : « Afin de simplifier le dépôt des offres, ces dispositions ne font plus obligation à l’opérateur économique, soumissionnant seul ou sous forme de groupement, de signer l’offre présentée ».

Toute mention d’un acte d’engagement remis signé a par ailleurs été supprimé dans le décret du 25 mars 2016, contrairement à  ce qu’indiquaient les articles 11 et  48 du Code des marchés publics 2006. L’article 64 du même décret, présent dans la sous-section relative à l’attribution du marché, nous éclaire sur cette révolution procédurale. Il indique qu’il est possible, et cela quelle que soit la procédure, de procéder à une mise au point du marché « avant sa signature ».

Ainsi, c’est lors de la vérification des conditions de participation que le pouvoir adjudicateur pourra, en vertu de l’article 55, demander des pièces justificatives signées et c’est seulement au soumissionnaire retenu que le pouvoir adjudicateur pourra réclamer la signature de son offre en même temps que la fournitures des pièces prouvant qu’il n’est pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner.

Cet assouplissement des formalités vis-à-vis des opérateurs économiques risque néanmoins de s’accompagner d’une insécurité juridique, au moins dans un premier temps, car des questions se posent. Quelle est la valeur d’une offre, si celle-ci n’est pas signée ? Le délai de validité des offres garde-t-il un intérêt, dans ces circonstances ? En effet, en l’absence d’offre signée par l’opérateur économique, l’acheteur n’a aucune certitude sur le maintien de l’offre par le candidat jusqu’à la signature de l’acte d’engagement par celui-ci, au moment de l’attribution. Toute une jurisprudence en perspective.

Sources :
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
Nouveau formulaire ATTRI1 – DAJ, ministère de l'Économie
Notice d'explication du formulaire ATTRI1 – DAJ, ministère de l'Économie
Nouveau formulaire DC1 – DAJ, ministère de l'Économie
Nouveau formulaire DC2 – DAJ, ministère de l'Économie