La révolution numérique ne se ressent pas seulement dans les usages, elle impacte aussi les procédures : l’accroissement de la transparence a conduit à l’émergence de l’Open data, c'est-à-dire la communication des données collectées par des personnes publiques ou privées aux tiers en vue de leur réutilisation. La masse très importante des données collectées par les administrations (adresses, déclarations d’imposition, de sécurité sociale, météorologie, traces d’usages, etc.) font de celles-ci des sujets privilégiés de l’ouverture des données.

Le mouvement n’est pas nouveau : la loi du 17 juillet 1978 posait un premier cadre de communication des données (l’idée à l’époque était plutôt celle d’une communication individuelle). Ce cadre a débuté sa mue avec la naissance de l’Open data au milieu des années 1990 et sa montée en puissance depuis. Une première directive européenne en la matière a été prise en 2003, suivie d’une nouvelle version en 2013 et dont la transposition est en retard, mais en cours. Le projet de loi de transposition est en effet passé devant la commission mixte paritaire du Parlement le 9 décembre 2015.

Lors de la passation comme lors de l’exécution d’un marché, les autorités adjudicatrices (pouvoirs et entités) comme les titulaires et leurs sous-traitants récoltent des données. Il s’agit tant des données concernant les conditions et le contenu des candidatures et des offres que celles résultant de la mise en œuvre d’un marché. Si la loi du 17 juillet 1978 impose que l’administration accède à certaines demandes de communication de documents (avec une communication au cas par cas), l’article 2 de la loi dispose que cette communication au cas par cas n’est plus obligatoire si les données demandées sont disponibles sur un site internet dont l’adresse est facile à trouver… c'est-à-dire inscrite dans une démarche d’Open data.

L’évolution du droit, tant par la transposition de la directive de 2013 que le nouveau droit des marchés publics, entraîne une rupture dans le régime de l’Open data des marchés publics. Le régime actuel est concentré sur la protection des données (1) alors que le régime à venir vise à ouvrir davantage leur réutilisation (2).

1. Le régime actuel

La version actuelle de l’Open data dans les marchés publics est soumise aux termes de la loi CADA du 17 juillet 1978 sur la communicabilité des documents administratifs et des avis de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). Pour la CADA, les documents contractuels produits, reçus ou détenus par une personne morale de droit public ou privé, chargée d’une mission de service public, et présentant un lien suffisamment direct avec leur mission de service public ou s’ils comportent des clauses exorbitantes du droit commun (CADA, avis, 28 avr; 2011, no 20111735 – CADA, avis, 24 janv; 2013, no 20124947), sont communicables sous conditions.

La première condition impose que le contrat soit signé ou la procédure définitivement abandonnée. En transparence se lisent les principes fondamentaux de la commande publique et en particulier l’égalité entre les candidats, permettant la libre concurrence.

Plusieurs cas particuliers doivent être relevés. D’une part, peuvent faire l’objet d’une communication avant la signature ou l’abandon du marché la délibération décidant de lancer l’appel d’offres, l’appel à candidature ou le règlement de consultation. Les documents relatifs à la procédure de passation d’un lot sont également communicables dès la conclusion de ce lot, sauf pour les données dont la communication porterait atteinte « au jeu normal de la concurrence ». Cette logique préside d’autre part dans les accords-cadres multi-attributaires puisque les données ne sont pas communicables dès sa signature, mais au fur et à mesure des attributions, et les prix proposés ne le sont qu’au terme de ce type d’accord-cadre. Lorsqu’une procédure est relancée après avoir été déclarée infructueuse ou qu’il a été décidé de ne pas donner suite initialement, seule la décision de relancer la procédure est communicable immédiatement. Enfin, en matière de données relatives à l’environnement, le principe est une communication avant la signature du marché, avec de nombreuses exceptions tenant à la nature secrète de l’information.

La seconde condition porte sur la nature des données et les règles de secret qui s’y rattachent. La CADA distingue les données qui sont soumises à un secret absolu, qui vaut à l’égard de tous, et celles soumises à un secret relatif, ne valant qu’à l’égard des tiers. Schématiquement, le secret absolu protège des intérêts publics (sécurité nationale, sûreté de l’État, secret des procédures juridictionnelles…) et le secret relatif protège des intérêts privés.

Matériellement, la communication des données des marchés publics passe essentiellement par le canal de l’Observatoire économique de l'achat public (OEAP), prévu aux articles 130 et suivants du code. Conformément au décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 et à son arrêté d’application du 11 décembre 2006, les personnes publiques ou privées qui concluent ou exécutent les contrats, marchés ou accords-cadres doivent concourir à la mission de recueil et d'exploitation des données statistiques relatives à la passation, à la notification et à l'exécution des contrats, des marchés et des accords-cadres de l’OEAP. Ces données, définies aux articles 4 du décret et 3 de l’arrêté, sont les éléments essentiels de la procédure suivie et du contrat conclu (objet, montant, durée, identification des parties, etc.).

Seul ou avec le soutien de l’OEAP, les pouvoirs adjudicateurs peuvent s’appuyer sur un régime existant de l’Open data. Mais le droit de l’Union européenne comme l’ambition du Gouvernement de doter la France d’une administration en pointe en matière de transparence et d’ouverture des données conduisent à des évolutions notables.
 

II. Le régime à venir

Le droit de l’Union européenne s’est saisi dès 2003 de la question de l’Open data. La directive du 17 novembre 2003 a été révisée en 2013 avec un changement d’esprit du texte qui se lit dès son premier considérant. Alors qu’il portait jusqu’à la révision sur les principes classiques de libre concurrence dans le marché intérieur, il affirme désormais que « les documents produits par les organismes du secteur public des États membres constituent une réserve de ressources vaste, diversifiée et précieuse, dont peut bénéficier l’économie de la connaissance. » En découle désormais une obligation pour les États membres de rendre réutilisables les données ouvertes, tout en respectant les droits de propriété intellectuelle et en protégeant des données à caractère personnel.

Devant être transposée avant le mois de juillet 2015, la directive le sera prochainement en droit français. Le projet de loi « relatif à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public » introduit les éléments relatifs à la rémunération des données réutilisées (selon un principe de gratuité, avec instauration d’une redevance pour couvrir les coûts « liés à la collecte, à la production, à la mise à la disposition du public ou à la diffusion de leurs informations publiques ») et surtout l’esprit de la directive de 2013 en disposant que « lorsqu’elles sont mises à disposition sous forme électronique, [les données] le sont, si possible, dans un standard ouvert et aisément réutilisable, c’est-à-dire lisible par une machine ».

Aux conditions existantes portant sur la phase de la procédure et au secret s’ajouterait ainsi l’obligation de communiquer les données dans un format réutilisable.

Le projet de décret relatif aux marchés publics modifie également le régime existant en allant plus loin que la communication des données à l’OEAP. Jusqu’alors collective, l’ouverture des données deviendrait obligatoirement individuelle au-dessus du seuil de 25 000 € HT, selon l’article 103 du projet.

Le délai de publication serait également plus encadré : communicables uniquement à compter de la signature du marché, les données devront l’être « au plus tard à la date de publication de l’avis d’attribution ».

Si le cadre juridique sera fixé prochainement, les acheteurs publics doivent également porter leur attention sur des bonnes pratiques en cours dans certaines collectivités. La ville de Paris a ainsi mis en ligne la clause introduite dans les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés de techniques de l'information et de la communication (TIC), de fournitures courantes et services et de propriété intellectuelle qui lui permet de récupérer les données collectées par son contractant lors de l’exécution du marché. Se plaçant sous le double auspice de la loi de 1978 et de la directive de 2013, elle stipule que « le titulaire du marché fournit au pouvoir adjudicateur, dans des standards ouverts […] tels que les formats de type .CSV, .ODS, .XML, .KML, .SHP, les données et bases de données collectées ou produites à l’occasion de l’exécution du présent marché. Il autorise par ailleurs le pouvoir adjudicateur, ou un tiers désigné par celui-ci, à extraire et exploiter librement tout ou partie de ces données et bases de données notamment en vue de la mise à disposition à titre gratuit des informations publiques à des fins de réutilisation à titre gratuit ou onéreux. »

L’Open data dans les marchés publics n’est pas récent, mais son cadre général a changé de but. La principale ambition est de fournir à qui veut les réutiliser des données pertinentes, y compris dans l’achat public. Ce qui permet des réutilisations plus parlantes que des tableaux (comme celle de Dataplazza sur les marchés de l’État en 2014) servant l’objectif initial : une plus grande transparence dans la gestion de deniers publics.

Sources :

CMP, art. 130 et s.
Projet de décret relatif aux marchés publics, art. 103
Projet de loi relatif à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public
Loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal
Directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public
« 10 milliards de marchés publics en 2014 en infographie » – Dataplazza