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Projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP)

L’Assemblée National a définitivement adopté le 28 octobre dernier le projet de loi ASAP. C’est une loi fourre-tout qui concerne plusieurs codes mais plusieurs dispositions intéressent la Commande Publique et singulièrement les travaux de BTP.
Vous trouverez ci-après les articles de loi qui concernent les marchés publics sur lesquels vos entreprises seront amenées à soumissionner à compter de la date de promulgation de la loi. 
Les commentaires du SEBTPAM en italique.
 
Projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique
Article 44 quater  
I. – Le code de la commande publique est ainsi modifié :
1° L’article L. 2122-1 est complété par les mots : « ou à un motif d’intérêt général » ;
Concerne les travaux d’urgence (urgence impérieuse) pour lesquels la mise en concurrence n’est pas requise. Avant, seul l’intérêt de l’acheteur permettait l’usage de ces dispositions, maintenant l’intérêt général est également une raison valable pour justifier de l’urgence.
2° Au 3° de l’article L. 2141-3, le mot : « et » est remplacé par les mots : « qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou » ;
Concerne les exclusions de plein droit à la commande publique. Désormais, les entreprises qui bénéficient d’un plan de redressement n’ont plus à justifier avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché. Le seul fait qu’elles bénéficient d’un plan de redressement suffit à les rendre éligibles à la commande publique.
3° La section 3 du chapitre II du titre V du livre Ier de la deuxième partie est complétée par un article L. 2152-9 ainsi rédigé :
« Art. L. 2152-9. – L’acheteur tient compte parmi les critères d’attribution des marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1 de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. » ;
Cet article rend obligatoire pour les acheteurs publics d’établir comme critère de jugement des offres la part du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. J’attire votre attention sur la définition légale d’une petite ou moyenne entreprise. ATTENTION : En théorie, les appels d’offres qui ne mentionneraient pas ce critère de jugement des offres  au CCAP pourraient être frappés de nullité.
 
Article 44 quinquies  
Le code de la commande publique est ainsi modifié :
1° La deuxième partie est complétée par un livre VII ainsi rédigé :
« LIVRE VII
« DISPOSITIONS RELATIVES AUX CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES
« TITRE IER
« RÈGLES APPLICABLES EN CAS DE CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES
« CHAPITRE UNIQUE
Note : L’état d’urgence sanitaire est considéré comme une circonstance exceptionnelle.
 
« Art. L. 2711-5. – Les marchés publics dont le terme intervient pendant la période de circonstances exceptionnelles peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.  
« Dans le cas d’un accord cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée à l’article L. 2125-1.
« La durée de cette prolongation ne peut excéder la durée de la période de circonstances exceptionnelles, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de l’expiration de cette période.
 
« Art. L. 2711-6. – Les dispositions des articles L. 2711-7 et L. 2711-8 s’appliquent en cas de difficultés d’exécution du contrat nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception de celles qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat.
 
« Art. L. 2711-7. – Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou de plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée équivalente à la période de non-respect du délai d’exécution résultant directement des circonstances exceptionnelles, à la demande du titulaire présentée avant l’expiration du délai contractuel et avant l’expiration de la période de circonstances exceptionnelles.
Obligation pour le Maître d’Ouvrage de proroger le délai d’exécution ! Mais l’entreprise doit en faire la demande et elle doit être justifiée.
 
« Art. L. 2711-8. – Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive. (des surcoûts excessifs pourraient être considérés ici) :
 
« 1° Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; Peut être intéressant à utiliser pour échapper aux pénalités de retard consécutives à la baisse des rendements en période d’épidémie de Covid 19.
 
« 2° L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur. L’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial. (Pas de réclamation possible si tout ou partie du marché est confiée à un tiers mais en revanche aucun surcoût ne peut être imputé au titulaire du marché qui ne peut répondre aux demandes exceptionnelles)
 
Article 46 bis AB  
I. – Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes. (confirmation du relèvement du seuil pour les marché de gré à gré)
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.
II. – Le présent article s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de la publication de la présente loi.