Interview recueillie par Bénédicte Rallu
Christophe Mérienne, animateur de la commission juridique de Syntec Ingénierie, et Benjamin Valloire, délégué aux affaires juridiques de la fédération constatent, dans le projet de décret marchés publics, soumis à consultation publique il y a quelques semaines, quelques avancées positives (concours, prix provisoires dans les marchés de maîtrise d’oeuvre). Les crispations se concentrent sur le sourçage, l’exception Epic de l’Etat et le « in house ».
Comment appréciez-vous le projet de décret marchés publics ?
Christophe Mérienne : Le projet présenté en novembre est globalement positif. Le concours est par exemple maintenu. L’exclusion facultative des candidatures ne peut être mise en œuvre qu’à condition d’avoir permis au candidat de s’expliquer. En revanche, les personnes publiques risquent d’être un peu perdues car il y a beaucoup de modifications de règles (allotissement, variantes, critères de choix, nouvelles publicités, possibilité de vérifier l’aptitude à exercer l’activité au plus tard avant l’attribution du marché, plafonnement des avenants, etc.). Cela va peut-être créer une sorte de paralysie, du moins au début, car les acheteurs auront un plus grand nombre de choix à effectuer. Le besoin de conseil des maîtres d’ouvrage sera temporairement accru.
Benjamin Valloire : L’objectif de simplification et d’unification des régimes pour les pouvoirs adjudicateurs n’est cependant pas totalement atteint. Depuis l’ordonnance marchés publics de juillet 2015, nous attendions certaines explications dans le projet de décret qui n’y sont pas, en particulier pour ce qui concerne les Epic [établissement public à caractère industriel et commercial, NDLR] de l’Etat. Pour l’exécution financière des marchés, ils conservent toujours un régime exceptionnel, ce que nous déplorons.
C.M. : Ces Epic de l’Etat sont exclus des règles générales en matière de conditions financières (avance, acompte, retenue de garantie, etc.). En particulier, l’absence, systématique pour certains Epic, d’avance n’est pas favorable à la trésorerie des entreprises et constitue un facteur de renchérissement des offres.
L’ingénierie est particulièrement attachée à la mensualisation des acomptes qui n’est toujours pas applicable de droit aux marchés de l’Etat et des collectivités territoriales. Le Code des marchés publics actuel (article 91) prévoit que la mensualisation est automatique pour les marchés de travaux conclus avec les PME et pour les marchés de services si elles le demandent.
Cette rédaction est trop complexe et introduit des inégalités non justifiées entre les opérateurs économiques selon le nombre de leurs salariés et entre les marchés de travaux et les autres. Nous sommes favorables à une rédaction qui remette les opérateurs économiques en situation d’égalité.
Le sourçage est-il pour vous un autre sujet d’inquiétude ?
B.V. : Tout à fait. L’article 3 du projet de décret a un champ plus large que l’article 40 de la directive marchés publics 2014/24/UE. Faire réaliser une étude à ce stade n’est pas dans la directive. Il y a là un risque de dévoiement des acheteurs publics qui pourraient être tentés par ce biais de faire réaliser des études gratuites. Notamment, nous ne voudrions pas que renaissent des marchés de définition qui pourraient être conclus à titre gratuit. En outre, le sourçage est un des savoir-faire de l’ingénierie et un élément de valeur ajoutée aux prestations d’ingénierie.
Lors de la publication de l’ordonnance, la question du « in house » vous inquiétait. Est-ce toujours le cas ?
C.M. : En application de l’ordonnance, les structures bénéficiant du « in house » pourront réaliser jusqu’à 20% de leur chiffre d’affaires en concurrence avec les opérateurs privés sur les marchés concurrentiels. Le projet de décret marchés publics n’apporte pas de réponse sur les moyens de contrôler le ratio 80%/20% des activités exercées par les entités « in house ». Nous demandons des précisions car il n’y a pas de mécanisme de contrôle ni de sanction. Le risque est que ces entreprises publiques viennent sur le marché concurrentiel au-delà des 20% autorisés. Nous proposons par ailleurs la publication des marchés passés entre l’entreprise publique et la personne publique pour laquelle elle travaille, ainsi que la transparence sur leur comptabilité pour que des subventions croisées ne créent pas de concurrence déloyale. Nous sommes favorables au maintien des règles ayant présidé à la création des sociétés publiques locales qui consistent en une activité exercée exclusivement au bénéfice des collectivités actionnaires et sur le territoire de celles-ci. Nous serions très inquiets d’un éventuel desserrement de ces contraintes.
Dans l’ordonnance, le sujet des marchés globaux ne vous satisfaisait pas non plus. Le projet de décret modifie-t-il votre analyse ?
C.M. : Dans la conception-réalisation exploitation maintenance, la place de la conception n’est toujours pas indiquée. L’ordonnance identifie l’équipe de maîtrise d’œuvre pour les marchés de partenariat. Mais ce n’est pas le cas dans les marchés globaux de performance. De même, le prix de la conception n’apparaît pas de manière séparée au contrat. La conception n’est absolument pas évoquée. C’est insuffisant.
Quels points vous satisfont ?
B.V. : Nous sommes contents que les prix provisoires soient consacrés pour les marchés de maîtrise d’œuvre. Nous demandons juste quelques précisions sur les modifications pendant l’exécution du marché.
Nous sommes plus dubitatifs sur la rédaction de la disposition relative à la maquette numérique dans un article du projet de décret. La formulation « L’acheteur peut, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles » (article 42) est pour nous inopportune car elle est plus exigeante que ce que prévoit la directive dans ce sens où il faudrait prouver une nécessité.
C.M. : Qui plus est, à notre sens, les outils sont d’ores et déjà communément disponibles. C’est le niveau de maturité des acteurs qu’il convient d’améliorer. La rédaction du projet de décret est déjà un peu en retrait de ce qui se passe dans le développement de la maquette numérique.