Propos recueillis par Nohmana Khalid 
 
Quelle est votre impression générale sur le projet de décret marchés publics ?
Gérard Brunaud : L’Obsar salue le travail de la Direction des affaires juridiques de Bercy car les évolutions législatives et réglementaires vont dans le bon sens. C’est la première fois qu’un directeur des affaires juridique proclame l’achat public comme un acte économique. Jean Maïa parle d’abord d’économie et met le juridique au second plan comme fonction support. D’ailleurs, le jour où on entendra que la clause sociale d’insertion est un acte économique intelligent, je pourrai prendre ma retraite !
 
Quelles sont les évolutions favorables ?
G. B. : La consécration de la pratique du sourçage [consultations préalables au marché public, NDLR] et de la négociation. Elles contribuent à la juste détermination du besoin, essentielle pour réaliser des achats responsables.
Par ailleurs, le projet de décret permet d’exclure une offre qui méconnaît la législation applicable en matière sociale (art 56). La Cour de justice de l’Union européenne a d’ailleurs tranché la question dans un récent arrêt [CJUE, 17 novembre 2015, C 115/14, Ndlr] et se cale sur la position française.
 
Les objectifs sociaux peuvent désormais, au même titre que les objectifs environnementaux, constituer une condition d’exécution du marché ou un critère d’attribution…
G. B. : Oui, mais à condition d’être liés à l’objet du marché. Or selon notre lecture de la directive européenne (art. 63), une clause sociale est déjà réputée être liée à l’objet du marché. Nous approuvons que le projet de décret (art 59) permette de fixer comme critère qualitatif d’attribution les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté. L’ordonnance (art 52) ne parlait pas clairement de « performance de l’insertion » et a manqué l’occasion d’ériger ce principe au niveau législatif. Précisons qu’il ne nous paraît pas souhaitable de réduire l’insertion à une clause d’exécution comme le préconisent une note réalisée pour le Conseil d’analyse économique et lerapport de la mission sénatoriale sur la commande publique. L’insertion ne peut se limiter à des heures de travail pour un retour vers l’emploi. Il faut aussi en garantir la qualité de mise en œuvre, l’accompagnement, voire la formation du public. Le critère social d’attribution permet de l’assurer.
 
Que proposez-vous de modifier dans le projet de texte ?
G. B. : Des améliorations sont possibles concernant les spécifications techniques traduisant l’objet du marché (art.5). L’Obsar et la Plateforme RSE demandent qu’elles puissent être de nature sociale. Par ailleurs, l’apprentissage devient un critère possible de choix de l’attributaire. Or, certains considèrent qu’il peut remplacer la clause sociale d’insertion, interprétation à laquelle nous ne sommes pas favorables. Même s’il peut permettre d’insérer les jeunes éligibles à la clause sociale, l’apprentissage ne doit pas se substituer à la clause sociale. Concernant les marchés d’insertion (art. 28), nous serons très attentifs au futur texte réglementaire portant liste des services concernés.
 
Votre critique principale concerne les marchés réservés…
G. B. : Le projet de décret (art. 12) fixe à 50% la proportion minimale de travailleurs handicapés ou de travailleurs défavorisés que les opérateurs économiques (entreprises adaptées ou structures d’insertion par l’activité économique) doivent employer pour se voir réserver des marchés publics. Or, la réservation des marchés publics ne permet pas de constituer un parcours d’insertion. De fait, elle combat la clause sociale – seul réel dispositif efficace de remise à l’emploi de personnes qui en sont éloignées.
 
Le pari de la simplification est-il relevé ?
G. B. : Les simplifications concernent surtout les fournisseurs, notamment pour les PME, mais pas les acheteurs. En l’état actuel des relations informatiques entre administrations, le principe « Dites-le-nous une fois » n’est pas encore acquis. Du travail reste à faire. Quant au document unique de marché européen [dit Dume et dont une récente version a été publiée par la Commission européenne, NDLR], sa première mouture était très compliquée.
La réforme va demander beaucoup d’efforts aux acheteurs publics pour s’approprier le futur Code de la commande publique. Cela présage un important travail pour les facilitateurs de la clause qui devront aider les acheteurs en amont à délimiter l’objet et la forme des clauses et en aval à en contrôler l’exécution. Avoir des textes, c’est bien, mais savoir les appliquer, c’est mieux. Nous préconisons donc un accompagnement des acheteurs publics via la formation et via des guides juridico-techniques afin que l’achat public devienne un acte professionnel.

Source : Le Moniteur